Fundo .png

DIFAL de ICMS: questionamento judicial das leis estaduais e distritais que o instituírem

Atualizado: 17 de jan.

Em 24.2.2021, ao julgar o RE n. 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema n. 1.093), o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, foram, ainda, modulados os efeitos da decisão, para que esta valha a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022.


Por força da referida decisão, foi elaborado o Projeto de Lei Complementar n. 32/2021, para alterar a Lei Kandir e regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. Em 4.1.2022, a proposta foi sancionada pelo Presidente da República, sendo publicada, no dia subsequente, a Lei Complementar (LC) n. 190/2022.


É sabido que a instituição ou aumento do ICMS submete-se tanto à regra de anterioridade nonagesimal quanto à anual. E, embora a LC n. 190/2022 não institua ou aumente o imposto, eis que apenas estabelece as condições que deverão ser observadas para que o DIFAL de ICMS seja instituído, as leis estaduais e distritais, ao preverem a cobrança do DIFAL de ICMS devem observar aos referidos limites constitucionais, que são aplicáveis sempre que haja instituição ou majoração de tributo.


No caso do Estado de São Paulo, fora publicada, em 13.12.2021, a Lei Estadual n. 17.470/2021, para regular a cobrança do DIFAL de ICMS. A referida norma estabelece critérios material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo diferenciados, definindo uma regra matriz própria do imposto que se convencionou denominar de DIFAL de ICMS. O teor da norma permite concluir que o DIFAL de ICMS não corresponde a mera providência de repartição de tributo, como já anunciam as autoridades fazendárias, em tese defensiva. O que se tem, em verdade, é a instituição de um novo imposto.


Em relação à lei paulista, deve-se destacar o agravante de que nasce inconstitucional, ao se antecipar à publicação da LC n. 190/2022. De fato, ao ser expedida sem respaldo no fundamento de validade considerado adequado pelo STF no RE n. 1.287.019 (lei complementar que regule a instituição do DIFAL de ICMS pelos Estados e Distrito Federal) a Lei Estadual n. 17.470/2021 é, desde o princípio, inválida.


Nesse sentido, importa destacar a impossibilidade de a LC n. 190/2022 sanar a ilegitimidade da lei paulista, pois a constitucionalidade de uma norma deve ser examinada com base no sistema vigente no momento em que foi editada, não sendo admitida a sua constitucionalização superveniente.


Pelo exposto, verifica-se que as leis estaduais e distritais que instituírem o DIFAL de ICMS posteriormente à publicação da LC n. 190/2022, mas ainda em 2022, não poderão produzir efeitos jurídicos neste mesmo ano e poderão entrar em vigor a partir de 1º.1.2023, desde que sejam publicadas 90 dias antes dessa data.


Em relação à Lei Estadual n. 17.470/2021, do Estado de São Paulo, trata-se de uma norma inconstitucional, pois expedida sem que estivesse devidamente ancorada em um adequado fundamento de validade.

109 visualizações0 comentário

Posts recentes

Ver tudo
Receba nossas publicações

Obrigado pelo envio!