No dia 19 de abril, o Estado de São Paulo disponibilizou a Portaria SER n. 24/2024 para alterar a Portaria CAT n. 05/2008, que disciplina a comunicação ao Ministério Público Estadual de fatos que configurem, em tese, ilícitos penais contra a ordem tributária.
A nova norma tem como fundamento o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) n. 163.334, no qual foi fixada a tese: “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.”
Assim, dispõe que a representação fiscal para fins penais, no caso de débito fiscal declarado e não pago, considerará o imposto retido por sujeição passiva por substituição, ou o imposto devido pelas operações próprias, desde que o sujeito passivo seja considerado devedor contumaz.
O artigo 19 da Lei Complementar n. 1.320/2018 define o devedor contumaz como o contribuinte que:
Possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 meses anteriores;
Possuir débitos de ICMS inscritos em dívida ativa, que totalizem valor superior a 40.000 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e correspondam a mais de 30% de seu patrimônio líquido, ou a mais de 25% do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas nos 12 meses anteriores.
A portaria está em vigor desde 22 de abril, data de sua publicação, e se aplica a todos os fatos em relação aos quais não houve, ainda, a elaboração ou encaminhamento de representação fiscal para fins penais.