STF reafirma competência do STJ sobre ICMS nas tarifas de energia

Tributos Indiretos

Em 22 de maio, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para devolver ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) o processo que discute a inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (RE 1539198). A discussão envolve valores cobrados antes da vigência da Lei Complementar nº 194/2022, que passou a excluir expressamente essas tarifas da base do imposto.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, teve seu voto seguido pela maioria. Para ele, o tema é de natureza infraconstitucional, pois trata da interpretação da Lei Complementar nº 87/1996 (conhecida como Lei Kandir), o que coloca a análise sob a responsabilidade do STJ.

Na prática, a decisão do STF mantém o entendimento já firmado pelo STJ no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos. Em março de 2024, a Primeira Seção da Corte Superior concluiu que as tarifas TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS, desde que sejam cobradas na fatura como encargos repassados diretamente ao consumidor final.

Em seguida, o STJ modulou os efeitos da decisão para preservar situações já consolidadas. Ficou definido que os consumidores que tinham liminar válida até 27/03/2017 (data da publicação do acórdão do julgamento da Primeira Turma) podem manter o direito de não pagar o ICMS sobre as tarifas até essa data, mesmo que não tenham feito depósito judicial.

A partir desse marco, o imposto deve ser recolhido com a inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo. A decisão não beneficia quem não entrou com ação judicial, quem não conseguiu liminar, quem teve a liminar condicionada a depósito judicial ou ainda quem teve decisão definitiva (trânsito em julgado), casos que serão analisados individualmente.

Em 2022, a edição da LC nº 194/2022 retirou expressamente as tarifas da base de cálculo do ICMS. No entanto, essa norma está sendo questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195. Nessa ação, o STF concedeu liminar determinando o retorno temporário de TUST e TUSD à base de cálculo do imposto, até o julgamento final do mérito.

Com a nova decisão, o STF reafirma o entendimento firmado pelo STJ para o período anterior à LC nº 194/2022, dando mais segurança jurídica a esse recorte temporal. Por outro lado, o futuro do tema permanece incerto e dependerá do desfecho da ADI 7.195.