Gorjetas destinadas aos trabalhadores não integram a base de cálculo do ICMS, decide TJSP

Alimentos e Bebidas

A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu, por unanimidade, que as gorjetas recebidas por restaurantes e efetivamente destinadas aos empregados não devem integrar a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O colegiado também afastou a aplicação do limite de 10% do valor da conta para a exclusão dessas quantias da tributação.

A decisão foi proferida no julgamento da Apelação e Remessa Necessária nº 1119751-28.2025.8.26.0053, envolvendo uma churrascaria e a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Ao negar provimento ao recurso fazendário e ao reexame necessário, o Tribunal manteve a sentença favorável ao estabelecimento.

A controvérsia envolvia a possibilidade de incluir as gorjetas na base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que os serviços prestados pelos funcionários fazem parte da atividade comercial do restaurante.

Para a Fazenda Estadual, a exclusão desses valores representaria um benefício fiscal sujeito ao limite de 10% da conta, conforme previsto na regulamentação paulista. O Estado também questionou a natureza das quantias diante da possibilidade de retenção de parte dos valores pelos estabelecimentos.

Gorjetas não representam receita própria do estabelecimento

Ao examinar a questão, o Tribunal considerou que as gorjetas possuem natureza remuneratória e pertencem aos empregados, conforme o artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), independentemente de serem oferecidas espontaneamente pelos consumidores ou cobradas como taxa de serviço.

Segundo o entendimento adotado, o fato de o restaurante receber esses valores, inclusive por cartões ou outros meios eletrônicos de pagamento, não significa que as quantias passem a integrar seu patrimônio. Nessa situação, o estabelecimento atua como intermediário responsável pela arrecadação e pelo repasse aos trabalhadores.

A decisão também levou em consideração precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastam a inclusão das gorjetas na receita ou no faturamento das empresas para fins de incidência de tributos federais, como PIS, Cofins, IRPJ e CSLL.

Embora esses julgados tratem de tributos distintos, o TJSP utilizou a orientação como fundamento para reconhecer que valores pertencentes aos empregados não devem compor a base de cálculo do ICMS.

Exclusão não está limitada a 10% da conta

O Tribunal também afastou a restrição percentual prevista na regulamentação estadual.

O Tribunal entendeu que a não tributação das gorjetas efetivamente repassadas aos trabalhadores não constitui isenção ou benefício fiscal, mas decorre da própria natureza jurídica dessas verbas, que não representam receita da atividade comercial.

Dessa forma, o limite de 10% previsto no Regulamento do ICMS paulista não pode justificar a cobrança do imposto sobre valores que, comprovadamente, pertencem aos empregados.

O colegiado também destacou que a legislação tributária não pode modificar a natureza jurídica de institutos definidos pelo direito privado para ampliar a incidência de impostos, conforme estabelece o artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN).

Quais são os impactos para os contribuintes?

A decisão beneficia os estabelecimentos do setor de alimentação que arrecadam gorjetas e taxas de serviço destinadas aos empregados, inclusive quando esses valores ultrapassam 10% da conta.

O julgamento poderá fundamentar a contestação de autuações fiscais que tenham incluído essas quantias na base de cálculo do ICMS, assim como a avaliação de eventuais recolhimentos indevidos, observados os requisitos legais para a recuperação dos valores.

A exclusão, entretanto, deve observar a efetiva natureza e destinação dos valores arrecadados, não abrangendo automaticamente quantias que constituam receita própria do estabelecimento.

Por essa razão, é importante que os contribuintes mantenham controles que comprovem o efetivo repasse das gorjetas aos trabalhadores.

Embora não tenha efeito vinculante geral, a decisão poderá servir de fundamento para outros estabelecimentos que discutam a incidência do ICMS sobre valores de titularidade de seus empregados.