Por meio da Solução de Consulta COSIT nº 157/23, a Receita Federal do Brasil (RFB) manteve o entendimento de que não cabe retenção na fonte dos tributos federais (IR, CSLL, PIS e COFINS) incidentes sobre valores recebidos em razão de licenciamento ou cessão de uso de software, quando a prestação destes serviços não for acompanhada de contrato que estabeleça também a prestação de serviço de programação.
Ainda que este entendimento tenha sido expresso por soluções de consulta anteriores, sua manutenção é relevante em um contexto de revisão das manifestações fazendárias a partir do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5659 e 1945, pelo STF. Isso, porque, nesta ocasião, o tribunal entendeu pela classificação do licenciamento de software com os serviços, superando o entendimento que diferenciava conceitualmente licenciamento de software customizável (serviço) e de software não customizável (mercadoria).
As soluções de consulta emitidas pela Receita Federal, historicamente, consignavam que o licenciamento e a cessão de uso de programas de computador configurariam a disponibilização de um bem intangível, não de uma prestação de serviço. Contudo, com o reconhecimento pelo STF de que todo licenciamento de uso de software é fato gerador de ISS (ADIs n.s 1.945 e 5.659), o contribuinte, por meio da consulta em referência, questionou se as empresas que prestam serviço de licenciamento de uso de software não-customizável continuariam desobrigadas a reter na fonte os tributos federais incidentes.
Tal questionamento foi respondido pela Receita Federal para manter a desobrigação à retenção, sob o fundamento de que, apesar da alteração do entendimento do STF que fundamentava as soluções de consulta anteriores, os serviços profissionais sujeitos à retenção das referidas contribuições continuam sendo aqueles listados de maneira taxativa pelo § 1º do art. 714 do RIR/2018.
De acordo com a manifestação fazendária, considerando que somente o serviço de programação está incluído nesta listagem, as demais prestações de serviços que possam envolver um contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso de software devem ser excluídas da obrigatoriedade de retenção. Assim, no caso analisado, a retenção na fonte só está autorizada quando os contratos envolverem expressamente prestação de serviço de programação.
(Solução de Consulta COSIT nº 157/23, publicada em 17.08.2023, seção 1, pag. 53)
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