STF mantém decisão que afasta ISS sobre industrialização por encomenda

Indústria | Tributos indiretos

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), rejeitou os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário (RE) 882.461, que trata da incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda — objeto do Tema 816 da repercussão geral.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alegava que o julgamento teria indevidamente estendido seus efeitos ao IPI, tributo federal que não era objeto da controvérsia. Por isso, pretendia afastar o IPI da modulação de efeitos definida pelo STF. No entanto, o ministro Toffoli entendeu que a União, que atuou no processo apenas como amicus curiae, não tinha legitimidade para apresentar esse tipo de recurso.

O que decidiu o STF?

No julgamento de mérito, o Supremo já havia declarado inconstitucional a cobrança de ISS sobre operações típicas da industrialização por encomenda, como corte, pintura, polimento, beneficiamento, entre outras, quando essas atividades fazem parte do processo industrial de bens destinados à comercialização ou ao consumo próprio.

Para o STF, essas atividades não caracterizam prestação de serviços, mas sim etapas do processo produtivo, o que as enquadra no campo de incidência do IPI ou do ICMS, conforme o caso. Segundo o voto do relator, acompanhado pela maioria da Corte, se o bem retorna à circulação ou passa por nova industrialização após a encomenda, o processo é apenas uma fase do ciclo econômico da mercadoria.

Multas limitadas a 20% e segurança jurídica

Na mesma decisão, o STF também fixou que multas por atraso no pagamento de tributos, instituídas por União, estados, Distrito Federal e municípios, devem respeitar o limite de 20% do valor do débito.

A tese de repercussão geral aprovada foi:

1. É inconstitucional a incidência do ISS prevista no subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 quando a atividade envolver bens destinados à industrialização ou comercialização;

   
   

2. As multas moratórias instituídas pelos entes federativos devem observar o teto de 20% do valor do tributo devido.

   
   

Modulação de efeitos

Para evitar impactos excessivos, o STF atribuiu eficácia ex nunc (apenas para o futuro) à primeira parte da decisão. Isso significa que:

• Não será possível pedir devolução (repetição de indébito) do ISS já pago até a véspera da publicação da ata de julgamento;

  
  

• Também fica vedada, nesse mesmo período, a cobrança retroativa de IPI ou ICMS sobre os mesmos fatos geradores;

  
  

• Os municípios não poderão exigir o ISS sobre fatos geradores ocorridos antes da referida data.

  
  

Exceções

Estão preservadas:

• Ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata, inclusive execuções fiscais e ações de repetição de indébito;

  
  

• Casos comprovados de bitributação, nos quais o contribuinte poderá reaver o ISS pago indevidamente (respeitado o prazo prescricional), mesmo sem ação judicial prévia;

  
  

• Se o contribuinte não tiver recolhido nem o ISS nem o IPI/ICMS, aplica-se a incidência do IPI ou ICMS aos fatos geradores anteriores à publicação da ata.

  
  

Efeitos para as empresas

A tentativa da Fazenda Nacional de reverter a modulação foi afastada por ausência de legitimidade. A decisão consolida a jurisprudência do STF, trazendo maior segurança jurídica às empresas que realizam industrialização por encomenda e que estavam expostas ao risco de bitributação indevida.

Além disso, reforça o entendimento de que atividades industriais não devem ser confundidas com prestação de serviços, ainda que envolvam operações por encomenda.

Para empresas que atuam com industrialização por encomenda, é fundamental avaliar os efeitos práticos da decisão para garantir o correto enquadramento tributário. Fale com um dos nossos especialistas para entender seus direitos e obrigações à luz desse novo precedente do STF.